廣告中的音樂使用權利發生訴訟後﹐ 頻道業者與託播廣告主到底誰該付費﹖ 廣告音樂的相關權利歸屬為何﹖公開播送牽涉到哪些權限﹖
時 間﹕2004年3月5日下午1﹕30～4﹕30
地 點﹕台北市亞太會館
主持人﹕TAA台灣廣告主協會副理事長王正明
與談人﹕新聞局廣電處處長吳水木
經濟部智慧財產局督導楊海平
4A台北市廣告業經營人協會理事長陳榮明
台英國際商務法律事務所律師羅明通
寰瀛法律事務所合夥律師林怡芳
希望工程總經理張聰富
金革唱片執行長陳建章
座談綱要﹕
1.如何建立廣告主與整個廣告業對於著作權的正確認知。
2.如何制定明確的廣告使用授權書（含明確的廣告重製次數﹑廣告播出次數﹑廣告播出範圍與用途﹑收費標準等）。
■王正明﹕最近﹐廣告主對於廣告音樂在幾家有線電視台播放﹐被音樂仲介團體要求支付公開播出費用﹐產生爭議與困惑﹐才特地舉辦這個座談﹐以釐清誰是誰非。
■楊海平﹕首先要說明「著作權」與「著作物所有權」的不同。著作權包括「著作人格權」與「著作財產權」﹐而著作物所有權是著作所附著之物的所有權。比如我們買了一張CD﹐就有這張CD的所有權﹐但如果要將其中內容灌錄於廣告內﹐要取得著作財產權人的授權。
著作有一個主體﹐稱之「著作人」﹐著作人於著作完成時享有「著作人格權」與「著作財產權」﹐要利用的話需取得授權﹐或是合理的使用﹐否則就要負民事與刑事的責任。
著作財產權和時下比較有關是「重製權」與「公開播送權」。著作大概分為11類﹐大家比較注意的是「音樂著作」﹐其他還有「錄音著作」及「視聽著作」。
誰是作者﹖誰是權利人﹖
當廣告公司受託完成廣告作品時﹐廣告作品的作者是誰﹖如有約定便照約定走﹐否則著作權歸於受雇人。
另外還有「出資聘人」的著作﹐例如我請攝影師拍照﹐照片的作者是誰﹖有約定便按照約定﹐沒有約定時就以受聘人為作者﹐並享有著作權。
而當廣告主委託廣告公司製作廣告﹐可以適用出資聘人嗎﹖首先﹐廣告公司係屬法人﹐必須依上述原則﹐訂出這支廣告的著作人及著作財產權﹔出資的廣告主利用這支廣告時﹐因為「受聘人」是法人﹐所以必須透過著作財產權「授權」或「轉讓」﹐不適用出資聘人的關係。這是要特別提出來的。
相關規定可以參考《著作權法》第11﹑12條。
重製權不是公開播送權
在外國授權這一塊﹐以前這是不受保護的。但當台灣加入WTO後﹐外國人的著作權也受到保護。
一般來說﹐把一本書拿去複製﹑翻印﹐這就是「重製權」﹔而在音樂著作上﹐還細分成「機械灌錄權（mechanical right）」﹐以及「影音同步的錄製權(synchronization)」﹔當我們要灌錄音樂在一張唱片或廣告影片時﹐就要徵求音樂智慧財產權的同意。
利用音樂製作廣告須取得上述重製權之授權﹔是否包括「公開播送」的權利﹐就看約定的範圍﹐但通常未包括在裡面。
當然﹐廣告公司也可能向音樂著作權利人取得音樂著作重製權與公開播送權的授權﹐但由於公開播送的行為人通常為電視公司或廣播電台﹐而非廣告公司或廣告主。因此﹐廣告公司如取得上述公開播送之授權﹐其範圍還須包括「再授權」。
重製權與仲團無關
再來要談「影音同步的錄音重製權」﹐它跟錄在唱片裡不太一樣的地方﹐影音同步是「影像」與「聲音」同時錄進去。利用音樂製作廣告時﹐可能會牽涉到機械灌錄權或影音同步錄製權的授權。
至於重製權﹐在台灣大部份由音樂出版公司或著作財產權人管理﹐所以廣告公司在製作廣告﹐涉及重製他人之音樂時﹐應向該音樂的著作財產權人﹐或音樂出版公司洽取授權事宜。
公開播送須與仲團洽商
灌錄在廣告中的音樂﹐可能會隨廣告在電視台或廣播電台公開播送時﹐牽涉到「公開播送權」。公開播送權通常涉及到仲介團體管理範圍。
廣告公司取得重製權授權後﹐是否包括廣告在未來的公開播送權﹖這就看當初訂契約時﹐是不是涵蓋了「音樂播送」﹐或只有音樂重製的部份。
但要注意的是﹐廣告要透過電視台公開播送﹐電視台有沒有被授權公開播放呢﹖就要看契約是否包括公開播送的權利﹔後續的播送問題必須以廣告公司「再授權」來解決。
釐清授權的權利範圍
前面提到著作權與著作物所有權不同﹐有人買罐頭音樂花了不少錢﹐但到底可不可以利用﹖這要看購買的著作物所有權外﹐是否包括授權內容﹐授權內容的範圍為何﹐是不是包括公開播送。
而著作權仲介團體﹐通常是由同類的著作人加入﹐並把他的作品交給仲介團體管理。
著作權仲介團體條例有一條規定是這樣的﹕在仲介團體管理的範圍內﹐著作人不可以再私下授權。廣告公司在交涉簽約同時﹐須釐清著作人同意授權的範圍有多大﹐可不可以授權他人公開播送。
訴訟爭議始於契約不明
■羅明通﹕今天的問題在於﹕仲介團體將音樂著作授權給製片公司製作廣告時﹐授權契約上未註明是否授權給電視台播出﹐所以頻道業者播出廣告時會有爭議﹐因此仲介團體就對頻道業者提起訴訟。
頻道業者是非常無辜的﹐因為廣告是託播的﹐頻道業者與廣告業者契約中有關音樂著作授權的保證條文很清楚﹐但頻道業者疏忽了檢查仲介團體與製片公司中間的契約﹐有沒有包括可以再授權他人（例如廣告代理商）公開播送或公開傳輸。
回頭來看原始製作單位與仲介團體的契約﹐他的契約不清不楚。再來看伴唱機的授權﹐仲團都會把重製權給伴唱機業者﹐保留了公開播送權﹐他會要求製片商﹐要公開演出權必須自行向仲團取得。
以這次出問題的製片商契約來看﹐裡面只有說到「使用權」及「使用在電視台」﹐但製片商與廣告主本身都沒有擁有電視台﹐那授權者雙方簽約時有沒有認知「這是要放在電視台播送的」﹖如果有﹐則廣告代理商將廣告委託電視台播出﹐是否應解釋為已在原先之授權範圍﹖
默示授權 抗辯主張
頻道業者的防禦有3層﹐第一層是基於廣告商託播時與頻道業者簽的保證可播出條款。著作權的民事侵權中包含「故意」和「過失」﹐在刑法中只限於故意。頻道業者與廣告主之間的關係﹐因為這個保證條款﹐相信廣告代理商已獲得授權播送﹐所以沒有刑法上侵權之故意。
第二層防禦要看廣告代理商與廣告製作人間所簽的契約﹐與著作財產權人與廣告製作人間的契約。頻道業者可主張著作財產權於授權廣告製作人使用音樂著作在廣告時﹐已默示同意其再授權廣告代理商在電視台託播。
按照著作財產權人或仲團與廣告製作人之間的契約中﹐製作人也有電視媒體上的使用權﹐包括使用在電視台或Campaign（廣告活動）。頻道業者也可以據此主張無侵權之故意﹐主張已獲得默示授權。但檢察官有的接受此種抗辯﹐有的不接受。
這牽涉到仲團與製片商間的契約要如何解釋。我們一方面檢討過去﹐另一方面也要為未來預擬解決之方法。過去的爭議﹐源自最初授權製片時﹐授權者明知這是音樂是使用於廣告且要在電視台公開播送﹐卻漠視這種公開播送之默示合意而主張未授權。至於未來﹐則要請廣告製作人於簽授權合約時﹐明白取得再授權他人於電視台公開播送之權利
提出「目的讓與」訴求
第三層防禦來自最高法院所採用的「目的讓與理論」﹐只要是在執行契約必要範圍內﹐就視同已經授權了。譬如楊督導提到伴唱帶﹐最高法院判決說音樂著作之著作財產權人在授權時﹐依伴唱帶使用之目的﹐應已同意伴唱帶在卡拉OK業者的店裡公開演出﹐卡拉OK業者及來唱歌的客人當然是無罪的。
而廣告主是相信製作人取得了完整的權利﹐再去託播的。但簽約時﹐廣告主有義務檢查製作人取得什麼權利﹐如果只有重製權﹐那麼廣告主將來必須再付出公開演出與公開播送的費用﹐所以廣告主必須要求取得重製權﹐甚至要求取得視聽著作的財產權﹐也就是著作權法12條中所說的「身份」。
明訂契約規範
著作人應與仲團講清楚﹐未來權利授權只有甲案和乙案﹐甲案是製作人取得完整的公開傳輸﹑公開播送﹑重製權等轉授給廣告主﹐依照著作權第37條規定﹐轉授還要約定。
仲團若明白寫「沒有公開播送權」﹐將來廣告業者與製作單位﹐就必須檢查和仲團簽的約包含哪些權利﹑付了哪些權利的錢。頻道業者最好也要檢查製作人和廣告主及仲團間的簽約內容﹐有哪些授權﹐以保障自己權利。
教育著作權的認知
■林怡芳﹕今天的爭議在於﹐利用人在利用音樂著作時﹐依法應獲得音樂著作權人的授權﹐利用人應支付使用報酬給音樂著作權人﹐但到底誰該支付這個錢﹖通常廣告公司在製作廣告片時使用詞曲所支付的權利金﹐是取得重製音樂的權利﹐但如果是公開播送是另一回事。
我認為這要靠教育﹐讓權利人﹑使用人對著作權認知明確﹐並在契約中明確規範。台灣目前音樂著作權的仲介團體約有3～4家﹐所以利用人覺得已經向一家付費了﹐為何第二家又要收費﹖這常是利用人與仲團間的爭議。但可以參考國外的機制。
許多國家只有一個音樂著作仲介團體﹐但美國目前的音樂著作權仲介團體主要有3個﹔在多年善意的競爭下﹐有一很平衡的機制﹐音樂著作權人加入仲介團體時即專屬授權給該仲介團體﹐由仲團幫其授權給利用人。而每個仲介團體都有會員名冊﹐所以利用人可以很清楚知道所利用的是哪一個詞曲作家的作品﹐應該付給哪個仲介團體。
仲團應該教育社會大眾﹐對著作權不同權利內容有正確的認知﹐而不是動輒以訴訟引起利用人反彈。在對於權利內容不明確的狀況下﹐就很容易產生疑慮。
法律解讀因時制宜
以前面提到的有關KTV業者是否為公開演出之行為人的案例而言﹐其實過去內政部著作權委員會的見解即已認為KTV業者是公開演出之行為人。但法院過去以所謂「目的性讓與理論」認定KTV業者並未侵權﹔但現在﹐我比較不認同。
或許﹐在10年前大家都還不清楚重製權﹑公開演出權之不同﹐過去法院鑑於雙方在契約上都沒有明確規定﹐又不想苛責沒有犯罪故意之人﹐故以「音樂著作權人當初簽約授權製作伴唱帶時﹐就知道為了在KTV供人播放演唱使用」為理由﹐建立所謂「目的性讓與理論」﹐以合法化當初的爭議。
但現在大家都對著作權都有相當的認知﹐消費者知道在KTV是一種公開演出的行為﹐知道要付費給音樂著作權人。而KTV業者是以提供音樂供消費者演唱為業之人﹐並且是因此而實際獲取營業利益之人﹐當然也是公開演出之行為人﹐故若KTV拒絕付費﹐是不合理的。所以﹐過去法院所謂的「目的性讓與理論」在現在應無適用餘地。
契約內容要清楚
今天這個廣告託播案例﹐或許在10年前並無爭議﹐但現在大家都已經很清楚權利內容﹑權利主體之不同﹐應該藉由明確的契約規範。利用人應該要認清使用的方式為何﹑付費的對象為何。
廣告主在與廣告公司訂約時﹐可以約定其為著作物的所有人﹐但要注意廣告製作商是否就其所利用之著作取得相關著作權。當廣告交給媒體播放時﹐權利人當然認定公開播送音樂者為電視台﹐所以會要求電視台支付公開播送之權利金。
找出契約範本
■陳榮明﹕4A一向是嚴格遵守法律的﹐會用教育的方式提醒會員﹐該注意哪些會觸法的地方。我們會把觸法案例的解決過程﹐在每年的座談會公佈﹐讓業界共同遵守。
音樂著作權的糾紛是錢的問題﹐有的電視台是自行吸收﹐與仲團私下和解﹐有些較硬的電視台﹐才會要求廣告代理商一同負擔﹐但通常是廣告代理商自己替廣告主解決。現在藉這個機會共同來訂定一個清楚明確的契約範本﹐規範付費或授權方式﹐往後行為人即依據契約來支付費用﹐會是一個較公正﹑無爭議的做法。
我們也早就提醒製片業者要加註公開演出﹑公開播出的權利。
確認權利範圍才行動
■陳建章﹕我認為1.不要觸犯法律2.不要盲目地付錢。音樂著作權通常包含﹕音樂著作及錄音著作﹐這兩個權利是不同的。唱片公司有時授權給錄音著作﹐也要弄清楚有沒有另一個音樂著作的授權。
■張聰富﹕第一線與製作最有關係的﹐就是製片公司。我手上有一份「著作利用同意書」﹐註明作的曲或是買到的版權﹐我們付的費用就應涵蓋這些權利﹐如秒數﹑地區﹑在哪裡播放﹐僅限於下列方式播送﹐播放時間授權到何時為止﹐我們必須確定有音樂的重製權後﹐才會製成廣告影片讓廣告公司去播放。
對製片公司來說﹐很難知道廣告公開播映的時間有多久﹑次數有多少﹐所以就很難談到播放重製費用﹐如果規定這些授權費要加進來﹐我們在將來執行會更願意配合。
將來和音樂老師簽約時﹐我們也會問﹕你現在的公開播映權在哪﹖我們需要買嗎﹖要和誰接洽﹐或將來著作權同意書提給廣告公司前不包含公開播映重製權﹐如果要包含進去﹐那這份費用會加在製作費與版權費用裡。
政府不宜介入私權
■吳水木﹕其實公共播出權﹑公共傳輸權與重製權不只困擾廣電事業。我一直覺得智慧財產局管的是法律上的私權﹐政府不宜介入﹐但有責任職掌。
新聞局不太能介入的原因﹐是因為我們是管公權力的機關﹐電視台沒有違法就不能警告他﹐所以我們對著作權法是旁觀的角色。
著作權授權模糊不清
今天問題出在﹕
1.著作權的意思與行使權利的方式。仲介團體法造成仲團與業界的糾紛不斷。仲介團體如果找上的是知名廣告主﹐較易引起話題﹐問題會較容易解決。
2.是授權的模糊﹐現在無線老三台與新聞局在推行數位典藏﹑數位行銷時﹐也面臨這樣的問題。
3.新興傳播科技的進步使情況更複雜﹐以前要注意著作權﹐現在又有重製權﹐做廣告又一定會改編﹐還有公開播出權（譬如在電視或KTV播出）﹐而樂團在演出時﹐必須付錢給著作人﹐這就可能沒有賺錢。
另外是公開傳輸權﹐電腦發達以後公開傳輸更麻煩了。著作權法第37條是個關鍵﹐著作財產權人授權給利用人﹐請注意利用的「地域」﹐例如華人地域就很難界定﹐新加坡是不是華人地域﹖再來是時間﹐要終生授權或是授權5年﹑3年﹖
訂出可參考的制式合約
目前對著作權的推動﹐新聞局認為不論將來廣告在大中華區或是大華人區播出﹐要注意的是1.「與國際接軌」。2.要遵守「合法 行政」。3.「合理保障」。4.「減少糾紛」。
還有一個重點是「如何制定明確的廣告使用授權書」﹐由於著作權法非常精細﹐法律面的約定很多人不一定能夠了然於胸﹐那實務面的操作就更困難了﹐所以更需要明確的說明。
專屬授權﹑非專屬授權以及定型化契約﹐對廣告業來說是基本保障。
■羅明通︰我非常贊成吳處長說﹐要訂立「制式合約」供大家參考。
關於「限制次數的問題」﹐回應張總經理說到公開播放的次數與時間﹐這是很難計算的﹐譬如說公開播送與公開演出的授權﹐是很難限制次數的﹐有時間及地點限制就可以了﹐不一定要限制次數﹐這不影響契約的效力。
詳列音樂使用的細節
■楊海平︰利用人利用仲介團體所管理之著作﹐須提供利用清單﹐做為使用報酬分配的基礎。在台灣﹐利用人與仲介團體就使用清單之提供﹐常有爭議。在國外使用清單的提供﹐沒有造成太大的困擾﹔因為他們製作的節目﹐會在清單中記載利用音樂著作的名稱及時間﹐所以利用人（例如媒體業者）在播送時也清楚了解其所播送音樂的內容。據了解﹐目前媒體在播送利用人所託播廣告時﹐常常自己也不知道播了什麼音樂。
我建議廣告公司在製作廣告時﹐可詳細記載所利用的音樂﹐包括音樂著作的名稱﹑著作人﹑著作財產權﹑利用時間等﹔讓廣告主清楚了解廣告製作所利用的內容之外﹐也方便仲介團體及電視台知道用了什麼音樂。
另外﹐著作權仲介團體之使用報酬率﹐需提交審議﹐在審議之前會請各界表示意見﹐希望未來大家能多多參與。
找出方便的收費方式
■林怡芳︰為避免爭議﹐究竟公開播送的費用應由誰負擔﹖媒體與廣告主之間得以契約來規範雙方權利義務﹐不能互相推諉而不依法支付報酬予權利人。雖然我個人並不贊成仲介團體以訴訟解決﹐但若權利人及仲介團體一再溝通都無法獲得應有的報酬﹐爭端顯然很難避免。其實﹐國際上的作法確實應向媒體收取費用﹐並非向廣告主收取。
就我所知﹐所謂授權方式有概括授權及較複雜的計次收費方式﹐一般而言應以概括授權的方式較為普遍及簡便﹐可以供大家參考。最後﹐希望能透過教育的方式﹐使大家對於著作權有所認知﹐以避免將來的糾紛。
清楚權利義務何在
■陳榮明︰在訂契約時﹐就要搞清楚到底權利義務的狀況﹑追溯權利義務的來源﹐該付的錢就把他弄清楚﹐少付就少付﹐但還是要支持法律﹐不然就沒有標準。
■張聰富︰就製片商的立場﹐我們會把製作重製權弄清楚﹔在媒體部分雖然和製片商比較沒有關係﹐但在這樣的討論中﹐廣告產業各階段都可以搞清楚自己的權利﹑義務在哪裡﹐這是最大的收獲。
■陳榮明︰廣告公司一向是守法的﹐我們也會努力學習新的法律。我也希望不要用訴訟的方式來處理﹐我呼籲頻道業界能作表率﹐讓大家都弄清楚。
■吳水木︰著作權是保障創作人的。而在公開播出權付費的計算上﹐希望用較簡單的計算方法﹐不要造成大家的困擾。
■王正明︰廣告主在整個廣告的流程中代表的是買方﹐這是供需關係﹐我們買權利是為了達到目的。在尊重智慧財產權的情況下﹐我們希望各界能知道自己的立場﹐讓社會更加和諧。（動腦張文怡整理﹐李欣樺﹑李幼寅編輯）
法律知識
《著作權法》與廣告業相關條文
第十一條
◆受雇人於職務上完成之著作﹐以該受雇人為著作人。但契約約定以雇用人為著作人者﹐從其約定。
◆依前項規定﹐以受雇人為著作人者﹐其著作財產權歸雇用人享有。但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者﹐從其約定。
◆前二項所稱受雇人﹐包括公務員。
第十二條
◆出資聘請他人完成之著作﹐除前條情形外﹐以該受聘人為著作人。但契約約定以出資人為著作人者﹐從其約定。
◆依前項規定﹐以受聘人為著作人者﹐其著作財產權依契約約定歸受聘人或出資人享有。未約定著作財產權之歸屬者﹐其著作財產權歸受聘人享有。
◆依前項規定著作財產權歸受聘人享有者﹐出資人得利用該著作。
第三十三條
◆法人為著作人之著作﹐其著作財產權存續至其著作公開發表後五十年。但著作在創作完成時起算五十年內未公開發表者﹐其著作財產權存續至創作完成時起五十年。
第三十四條
◆攝影﹑視聽﹑錄音及表演之著作財產權存續至著作公開發表後五十年。
◆前條但書規定﹐於前項準用之。
其餘詳細條文內容﹐請至經濟部智慧財產局網站查詢﹐網址﹕http://www.moeaipo.gov.tw/copyright。
有話要說
仲介團體與會表達立場 重申收費目的
座談會中出現一位與這個議題關係密切的來賓﹕中華音樂著作權人聯合總會MCAT秘書長汪臨臨。汪臨臨在來賓提問時間中﹐特別澄清聯合總會是向要播出廣告的行為人﹐也就是「媒體」收費。
汪臨臨表示﹐當初聯合總會向經濟部智慧財產局申請執照時﹐收費標準是經過主管機關通過的﹔不管廣告長度多少﹐用一次就收一次的錢。不過汪臨臨說明﹐聯合總會自1994年成立﹐經過1999～2001年象徵性收費之後﹐2002年開始正式收費。
她進一步說明﹐目前向衛星電視台收費的機制有兩種﹐一是在定價一曲140元以下﹐二是所有廣告收入的千分之六以下。她也表示﹐以前收費屬教育性質﹔而假使現在大家回歸機制﹐在費用打了3折以下﹐「這樣的收費應該不會太高吧」。
汪臨臨並表示﹐廣告公司應該付的是重製費﹐媒體付的是播出費﹔因此聯合總會向媒體收取費用時﹐會根據潤利給聯合總會的資料中﹐註明相關使用狀況﹐包括著作人名與曲目資料等﹐在聯合總會的網站上都可以查閱﹔聯合總會也會出示加入聯合總會的音樂著作人﹐與廣告代理商簽訂的合約。
另外﹐汪臨臨也重申﹐一個音樂著作人加入仲介團體後﹐他所有的公開演出與公開播送權利﹐全部都交給仲團來處理﹐這位著作人是不能私自授權的﹐這是違法的。她更指出﹐若媒體出示著作人私自授權的合約﹐媒體也是違法的。
《資料來源：動腦雜誌336期2004年4月》
